lunes, 18 de junio de 2007

UNIDAD 01 TERCERA PARTE

La supremacía de la constitución.

a) Concepto, antecedentes y jurisprudencia

La supremacía constitucional es uno de los principios básicos en que se asienta el orden constitucional. Implica reconocer a la constitución como norma fundamental de un estado. La constitución es la ley fundamental del estado, en cuanto representa la base o cimiento sobre la cual se asienta toda la estructura política y jurídica de él. (arts. 31, 27, 28, 99) y es suprema porque ella esta por encima de todas las demás normas jurídicas que constituyen el ordenamiento del estado.

La supremacía constitucional es patrimonio solo de aquellos estados que tienen constituciones escritas o codificadas, caracterizadas por su rigidez. La supremacía constitucional ampara tanto los contenidos materiales como los contenidos formales de la constitución. Los primeros tienen que ver con el resguardo de los principios sustanciales, que generalmente aparecen referidos en la parte dogmática de ella. Los segundos tienden a garantizar que la producción del ordenamiento jurídico constitucional tenga lugar por medio de los órganos y procedimientos expresados en la parte orgánica. El orden jerárquico que deviene de la aplicación de estas disposiciones constitucionales quedaría así conformado:

o La Constitución Nacional, los tratados, convenciones y declaraciones de derechos humanos.
o Los tratados y concordatos ordinarios y los tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones internacionales supraestatales
o Las leyes de la nación que en consecuencia de la constitución dicte el congreso nacional
o Los convenios internacionales que celebran las provincias y eventualmente la ciudad de BsAs.
o Constituciones y leyes provinciales.

El principio de la supremacía constitucional surgió en la época del constitucionalismo liberal, es decir, con las primeras constituciones. Son importantes antecedentes el Pacto Popular de 1647 y el Instrumento de Gobierno de 1653 deben ser considerados como precedentes relevantes del principio de supremacía constitucional. Ambos documentos establecían con claridad la diferenciación entre los poderes de la nación y los poderes del Parlamento inglés. En 1803, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, al resolver la causa “Marbury vs. Madison” expuso magistralmente la doctrina de la supremacía constitucional.


b) El orden de prelación del artículo 31 de la Constitución Nacional.

Prácticamente en todas las constituciones aparece una declaración expresa que legitima el principio de la supremacía constitucional. En nuestra constitución es el artículo 31: “ Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.


El primer interrogante que se plantea es el orden jerárquico de las diversas normas que menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la constitución con relación a las demás leyes, la solución parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el congreso, es lógico concluir que ellas tienen que guardar armonía con la constitución; por lo tanto primero esta la constitución y luego las leyes. Estas deben cumplir con el principio de legalidad, que implica una evidente subordinación a la ley fundamental. Mas difícil es en cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relación con la constitución.


LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Limitación, funcionalidad, cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad.

El cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para poder hablar de la vigencia de la constitución, porque si alguno de sus miembros le falta o no funciona por lo tanto hay una función anómala. Esos principios se han enumerado:

* La limitación es una herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque al ejercicio de los derechos de la persona, entendiendo por persona a los grupos sociales, las personas jurídicas y todo aquello que como de existencia visible, ofrece la sociedad dinámicamente considerada. No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitación. el principio que gobierna esa limitación es la “regla de razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y puede ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida. Es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo delimitarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, la solidaridad, las funciones sociales y el bien común que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida.
*La funcionalidad: deriva de la necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de la cual no haya una atrofia de unos órganos sobre otros órganos, o que algún órgano deje de funcionar, no acompañando al normal funcionamiento de los demás. La funcionalidad para el común de la gente se traduce en “que funcione” en que sea “edificante”, en que produzcan resultados, en que lugar lo pueden hacer, y que lo que no deben hacer, no lo hagan. Por eso en algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos”, que existen para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no esta cumpliendo, “haga algo que debe hacer o se abstenga de hacer algo que esta prohibido efectuar”, pero que sin embargo lo está consumando”.
*La cooperación: los órganos tienen separación entre si pero no son estados separados dentro del estado. Cada uno esta dentro de su función y esa idea de la cooperación supone naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus funciones y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus cargos con eficiencia, siempre y cuando no se estén lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. Por eso no es razonable cuando un órgano quiere reemplazar la función del otro; por ejemplo en nuestro país en cierto momento, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y quien tenía que decidirlo era el legislador, porque es un tema de derecho de familia y forman parte de la legislación civil, hubo jueces e incluso la corte suprema declaró la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejó muy preocupado porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador.

*El control: la regulación constitucional sería inútil si los poderes del Estado no estuvieran sometidos a ella. Y lo están porque la ley fundamental institucionaliza y ordena los poderes estableciendo sus competencias y su funcionamiento. La existencia de los poderes y sus atribuciones derivan de la ley fundamental. La actividad legislativa, judicial y ejecutiva sólo será legítima cuando sea acorde a los preceptos de la constitución.

*No bloqueo: apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas. Esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad; es decir, que hoy una situación puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen las competencias respectivas.
El filibusterismo ,por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo a esa práctica negativa de los corsarios piratas y otras especies negativas, no sólo en el mar sino también en tierra se podían realizar actos filibusteros, como desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la mano propia , hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros, sin que medie la ley, el juicio, la sentencia, ni estén comprobadas las razones por la cual haya que hacerlo. Es decir, un Estado de desorganización en virtud de que alguien esta bloqueando a quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia.
Es importante aclarar que todo órgano, todo poder, tiene responsabilidad pero esas responsabilidades no llegan a ser extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las obligaciones y a las competencias de otros órganos del estado.

*La supremacía: surge como una cuestión lógica. Los ordenamientos constitucionales prevén expresamente el principio de la supremacía de la Constitución. El art. 31 establece que “Esta Constitución y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación…”
La Constitución es una norma de jerarquía superior frente a las demás normas surgidas de los procedimientos ordinarios de creación de normas que el sistema jurídico establece. Este rango superior implica que estas normas no podrán contradecir a la ley fundamental. Los poderes públicos están habilitados a actuar en virtud de la Constitución que opera como límite a sus atribuciones, ya que sólo podrá calificarse de legítima aquella actuación de cualquier poder que respete o no transgreda los preceptos constitucionales.
Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuación podrá declararse inconstitucional a través de la jurisdicción constitucional.

* La estabilidad: significa el cumplimiento de los plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios Hay gobiernos que tienen una duración determinada, otros tienen una duración indeterminada, pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitución y la ley prevén, que es el caso de los magistrados judiciales: hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los legisladores, y otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el Poder Ejecutivo, y luego viene el período de no reelección. La estabilidad en si es un valor, es algo fundamental porque la interrupción en forma anómala, al margen de las reglas del juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas jurídicas que rigen los actos de los particulares. El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como también para el respecto de los derechos adquiridos por parte de los gobernados. Antes de concretar un acto, de ejecutar o no ejecutar determinada situación tienen que conocer cuales son las consecuencias jurídicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc, porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y esto como consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas también atinentes a los gobernados.


El principio de equilibrio en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control.

En un Estado de Derecho no queda lugar para el accionar libre y ni siquiera los funcionarios más encumbrados de un gobierno pueden actuar de legibus solutus. El gobierno habrá de regirse por la ley y estar sujeto a ella, incluyendo la creación de derecho que está en sí mismo legalmente regulado.

Para que el derecho sea realidad, necesita contar con el elemento de seguridad que le permita aplicarlo, él dará nacimiento a la norma que se impone coactivamente, ésta no se puede detener ante la voluntad del sujeto, sino que obliga a respetarla. Cuando no contamos con la seguridad para obtener el cumplimiento de una obligación normativa, atentamos contra la estabilidad. Porque “no hay derecho donde no hay orden cierto y seguridad. Pero no basta con crear un orden cierto y seguro, éste debe ser además, justo. Tampoco puede haber justicia donde no hay seguridad. Por lo tanto, cabe que haya un derecho que no sea justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad.

Se resume en una regla que llamada “la regla de oro” de todo sistema de democracia constitucional. Ésta puede enunciarse así: “a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantías y una acentuación o asentamiento de las responsabilidades, es decir a más poder más control, mejores garantías, superiores responsabilidades”. Es una ecuación que no puede, seccionarse, requiere ser mirada, adoptada y practicada en su conjunto. Esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se desvirtúa, se rompe, se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un desequilibrio.

Cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos. La propia corte le ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía, es decir situaciones extremas de descomposición social o política.

Luego la corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica y ya en muchas circunstancias ha dicho: que la predictivilidad de los comportamientos, en cuanto a las consecuencias que traen aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos decir que la seguridad jurídica es un cimiento de estado de derecho. No sería apropiado hablar de que se tiene, se goza , o se vive de un estado de derecho, sino está la seguridad jurídica firmemente anclada, establecida y efectivizada por órganos independientes de control que permita poner las cosas nuevamente en su marco si alguien se llegara a exorbitar.


La eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”.

Entre las notas esenciales de la República, se destaca la publicidad de los actos de gobierno, requisito fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control.Nos referimos a la problemática del control de los actos estatales en las democracias, donde el flagelo de la corrupción protagoniza el gran desafío ético de erradicarlo.
La corrupción no es un fenómeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. Combatirlo requiere de un proceso sistemático. Por ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar la participación del ciudadano en el control de la corrupción. También es necesario difundir el conocimiento de técnicas de control de la Administración Pública y perfeccionar el ordenamiento jurídico represivo.
Debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados por funcionarios públicos, pero sin caer en la caza de brujas. Es indispensable que las instituciones superiores de control o fiscalización disfruten de completa independencia, tengan alto rigor técnico en su desenvolvimiento y no estén subordinadas a ningún poder estatal, a fin de evitar que su actuación se vea comprometida por injerencias políticas.

Es indispensable que el órgano fiscalizador, además de un control a posteriori tenga un control concurrente y una fiscalización previa. Es necesario también que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen el ejercicio de sus privilegios y tengan aún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables por actos de corrupción.

El control debe ser independiente, real y efectivo; solo así la mayor complejidad de un Estado de Derecho podrá ser compensada con controles ágiles, dinámicos, adaptados a las circunstancias, que hagan posible que el Estado de Derecho sea también un Estado de Justicia.


El constitucionalismo:Nosotros entendemos que el constitucionalismo es tan viejo como la humanidad, “toda formación política por precaria que haya sido ha tenido una constitución”.El constitucionalismo es la lucha del hombre para conquistar y garantizar su libertad.
En la antigüedad; existía la monarquía teocrática, se era rey por concesión del poder divino (este poder es ilimitado). En los códigos de Manú y Hammunabi, etc, se dan consejos morales para frenar los poderes de los reyes. Las escrituras cristianas establecen límites al poder; el poder era absoluto ya que se encontraba en una sola persona (no existía la división de poderes), pero el poder era limitado en beneficio de todos, no solo del rey.En sociedades posteriores, se sigue considerando a los reyes como partículas de los dioses. Recién en Grecia aparecen los primeros indicios de democracia. Se llega a una democracia recta, pero no justa, porque la denominación “pueblo” incluía solo a los libres. Lo mismo sucedió en Roma.En la edad Media se encuentra la aurora del Constitucionalismo. Su gestación se encuentra en Inglaterra. Los barones normandos e ingleses arrebataron al rey Juan sin Tierra la llamada Carta Magna. Es la primera declaración de Dchos. de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros días, el caso del “Habeas Corpus”, y el Dcho. al proceso penal. Sin embargo todo esto solo esta referido a los hombres libres.En el siglo XVII; encontramos la lucha entre los puritanos y los estuardos. Los puritanos querían organizar la sociedad a semejanza de la iglesia; pero se ven impedidos para actuar en Inglaterra. Por ello mismo marchan hacia América, “con su propósito de tener una sociedad a semejanza de la iglesia”, y es en Estados Unidos donde se asienta el constitucionalismo; es aquí donde se admite el principio de “soberanía popular”. Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma (nombrando un gobierno y limitándolo). En 1772 se redacta la Declaración de Boston, en 1776 la Declaración de los Dchos. de Virginia. Y culmina con el Documento de Independencia redactado por Tomas Jefferson.Los puritanos se inspiraron fundamentalmente en el “consentimiento popular para la forma de gobierno y sometimiento al gabinete”. Los puritanos hacían hincapié en que todo debe estar escrito, que la constitución de un Estado debe ser escrita y codificada. Esta concepción descansaba en tres creencias básicas:
a) La superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.
b) La de que una constitución nueva importaba la renovación del contrato social (estaban influenciados por Rousseau).
c) La idea de que las constituciones escritas constituían un excelente medio de educación política que difundía entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y derechos.
Posteriormente; seguía la guerra de emancipación entre Estados Unidos e Inglaterra, ya que no había posibilidad de conciliación, se asume la liberación definitiva; y en 1776 el Congreso de Filadelfia invito a las entonces colonias a darse una constitución.
De otro lado; en Francia, se producía una rebelión por la disconformidad del pueblo con el manejo totalizador de la monarquía, que concluyo con la declaración de los Dchos. del hombre y del ciudadano, aprobada por la asamblea Constituyente el 26 de Agosto de 1789.En cuanto al sustento ideológico-doctrinario, hay que señalar que en el siglo XVII surgen filósofos iusnaturalistas y contractualista, entre ellos:

Tomas Hobbes con el Leviathan, que postula “todos los hombres nacen libres e iguales y existen antes del Estado”. Así entonces llega a suceder que “el hombre es lobo del hombre”; por ello el hombre debe hacer nacer una autoridad para poner orden, creando por tal al Estado.

Así mismo, Juan Locke, en su obra “Ensayo sobre el gobierno Civil” se opone a esta teoría (Leviathan), aunque los fundamentos se apoyan en ella:
Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en lobo del hombre, ni tampoco tiene porque renunciar a sus Derechos.
El estado esta en la voluntad de los hombres, surge aquí el principio de gobierno democrático, Locke, habla también de la división de poderes.

Este proceso filosófico, se integra entre otros con Rousseau, y Montesquieu; este último introduce la necesidad de dividir los poderes para evitar la tiranía. Esta conclusión se adopta por la mayoría de los países incluido el nuestro.Por lo dicho podemos afirmar que la convención de Filadelfia (1786) y la convención de Francia (1789), nacen las dos primeras Constituciones con toda la forma del Constitucionalismo.A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el Constitucionalismo alcanza una gran difusión extendiéndose por todo el planeta.Con la primera Guerra Mundial, el Constitucionalismo sufre una crisis, debido a las doctrinas extremistas (Marxismo, Totalitarismo, etc.) que se encuentran vigentes hasta la segunda Guerra Mundial. Dándose cuenta la sociedad de que estaba en peligro su propia existencia, no acepto más tremendo desastre (el Constitucionalismo). Y de esta forma el constitucionalismo comienza a renacer pero sobre bases diferentes; la filosofía que la impulsa, no es más “liberal”, sino “social”.

Algunos de los postulados del constitucionalismo moderno son:

1. La constitución que adopta tiene carácter de una “ley de garantías”, para el individuo frente al Estado.
2. Responde, por lo común, al tipo “escrito y rígido”, esto es, se acude a la escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de leyes.
3. Implica un “reparto de competencias” en forma rígida, mediante la división de poderes.
4. Inscribe un “listado de Dchos. individuales rígidos, inmutables y eternos”.
5. Concibe al Estado como “limitado” por normas jurídicas; es el imperio de la legalidad que elimina la arbitrariedad.
6. “Sublima la vida cívica”, la libertad política alcanza el nivel de libertad civil.
7. El constitucionalismo clásico recoge toda la teoría política del “pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y representación”.


NOTA:He leído atentamente tu trabajo y celebro tu disposición al estudio. Sobre el punto es importante destacar que todas las conquistas del constitucionalismo clásico fueron el producto de muchísimos años de incesante búsqueda de las sociedades, de sentar reglas justas para la vida en sociedad y que sus postulados son tan valiosos hoy como cuando fueron formulados.Es de destacar también la relación existente entre el constitucionalismo escrito de Estados Unidos y las "freedoms" o libertades inglesas que eran los derechos subjetivos que los ciudadanos habían conseguido del los monarcas. Ejemplo es el "Bill of Rights" de 1689.A esta línea evolutiva en cuanto a las ideas se debe inscribir la Constitución Americana, que fue modelo de la Argentina. Profesor: Manuel Montardit.