UNIDAD 03

PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL

- Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Control judicial argentino. Materias controlables. Acción popular de constitucionalidad.
- El Recurso Extraordinario: concepto. Trámites. La "arbitrariedad" y la "gravedad institucional". El "writ of certiorari". El "per saltum".

Si por poder entendemos -anota Bidart Campos- una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por constituyente el poder que "constituye o da Constitución al Estado", podremos decir con manifiesta autoridad que "Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política".
En Francia, el abate Sieyes expuso la teoría del "poder constituyente" como atributo de la soberanía, "cuyo único titular es el pueblo". Conforme este autor, la comunidad no confía a sus delegados el poder total, sino la porción necesaria para mantener el buen orden, no correspondiendo a los delegados alterar los límites del poder que se les ha confiado, ya que no lo ejercen por derecho propio. Es así como la noción de poder constituyente está íntimamente ligada con el concepto de democracia representativa, de república, del ejercicio del poder limitado a los términos del mandato político; en suma, de lo que hoy consideramos como "Estado de Derecho".
De lo expuesto fluye nítido que el único que tiene legitimidad para el ejercicio del poder constituyente es el pueblo, bien sea que pretenda organizarse por primera vez, o bien empleando esa capacidad para reformar su organización. Nadie, entonces, aunque ejerza el poder efectivamente, está legitimado para ejercer el poder constituyente reemplazando a su titular nato, que es el pueblo. Pretender desconocer esto y afirmar que el solo hecho de detentar efectivamente el poder, adjudica legitimidad al detentador para ejercer el poder constituyente, no significa otra cosa que una regresión a la ley de la selva tendiente a legitimar la usurpación del poder para desembocar en un totalitarismo, llevándonos estas apreciaciones a expresar, abundando en consideraciones, que:
"El Poder Constituyente es una manifestación de voluntad popular, mediante la cual la comunidad en ejercicio de la soberanía, dicta un ordenamiento jurídico- político fundamental y prevé asimismo la posibilidad de la reforma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental".
Descartada la prerrogativa que el racionalismo tenía en miras al proclamar su tesis de las Constituciones irreformables, de modo tal que la convivencia discurriría en el marco que así lo pautaban las normas producto de la razón del constituyente, abordamos el complejo de procedimientos que los textos supremos de los Estados postulan a efectos de reformar los mismos, y ello así toda vez que la Constitución, además de representar una herramienta de naturaleza jurídico-política instituida para garantizar la libertad individual, derecho preliminar fundante de los demás, es un pacto de convivencia de los diversos sectores que integran la sociedad; es una especie de "contrato social" en el sentido roussoniano del término. Contiene reglas de juego básicas, conforme a las cuales se hace posible el desarrollo de la convivencia civilizada. Cualquier modificación que opere en ellas debe practicarse por consenso, si no unánime, al menos mayoritario, de los diversos sectores de la sociedad.
Es por esto que las Constituciones prevén el procedimiento específico para su reforma, y con relación a la misma –la reforma- las Constituciones contemporáneas establecen un procedimiento especial, generalmente agravado, conforme al concepto de "rigidez" de las normas constitucionales, que responde a este fundamento.
En esos términos, no podría ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitución prevea las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deberá seguirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elementos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Nación no puede comprimirse, contenerse por la sola virtud de fórmulas jurídicas; todo lo que éstas justamente pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social según sus condiciones y sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u ordinarias que no se ajusten a la idiosincrasia de la Nación, son artificios caprichosos que están destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, sino al de las especulaciones y disertaciones académicas. Por ello la Constitución debe ser el exponente completo de la estructura orgánica del país, para que pueda considerarse como garantía permanente de un buen gobierno. La Constitución Argentina ha conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas: éstas son posibles, pero deben realizarse según un procedimiento establecido, para que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y expresen verdaderamente la voluntad soberana de la Nación.
Entonces, recordando conceptos que los alumnos ya discurrieron por abrevar en el texto base de esta asignatura, debemos distinguir referente a este aspecto las Constituciones flexibles y las rígidas.
• Las primeras – flexibles- como ya lo sabemos, son aquellas que pueden ser reformadas según el procedimiento establecido para las leyes comunes y por intermedio de un mismo órgano. La Constitución inglesa constituye un ejemplo de Constitución flexible, porque en ella no está separado el Poder Constituyente del Poder Legislativo ordinario, siendo ambos desempeñados por la misma Asamblea: el Parlamento, siguiendo los procedimientos ordinarios.
• La segunda –las Constituciones rígidas- por su parte destacan que "ciertas leyes conocidas generalmente como leyes fundamentales o constitucionales, no pueden ser cambiadas de la misma manera que las leyes ordinarias". Según este sistema se establece una distinción o separación fundamental entre el Poder Constituyente y Poder Legislativo Ordinario. El Parlamento no es Convención Constituyente y Legislatura a la vez, no puede modificar la Constitución del Estado de la misma manera y por el mismo procedimiento con que sanciona las leyes comunes. La Constitución de EEUU fue la primera que determinó esta distinción o separación.

Por lo demás, si bien en el "Curso...", están contenidas todas las reformas operadas en nuestra historia constitucional en los años 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972, y 1994, a las que habrá que acudir, deberá asimismo el educando interesarse por el procedimiento para la reforma en el Derecho Constitucional Argentino en el marco que así lo deja pautado del texto constitucional del art. 30, al igual del significado de la función preconstituyente, cuáles son las atribuciones de la Convención Reformadora, cómo actúan los contenidos pétreos, y las referencias suficientes que hacen al derecho de resistencia a la opresión.

Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.


-CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Control judicial argentino

Si la Constitución ha sido violada mediante el dictado de actos “inconstitucionales” o “anticonstitucionales”, un sistema jurídico-político que se valúe de tal, debe establecer un remedio para restablecer la SUPREMACÍA violada; esto es, una magistratura constitucional, que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la Constitución, cuando es infringida por normas y actos de los poderes constituidos.

El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y corresponde a la “misión natural de los jueces”. Dentro de nuestro sistema, el juez no crea norma, sino que simplemente determina la que debe aplicarse de entre las existentes: “son la boca que pronuncia las palabras de la ley”.

El sistema de control en cuanto:

* Al órgano que toma a su cargo el control de constitucionalidad, los dos sistemas principales pueden ser:
1) el político, en el que el control está a cargo de un órgano político.
2) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o Poder Judicial, que a su vez se puede subdividir en:
-difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional puede ejercer el control (nuestro sistema nacional y provincial y EE UU).
-Concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (Italia, Uruguay, etc.).


* A las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional es:
1) la vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto.
2) La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma accidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
3) La elevación del caso, efectuada por el juez que está conociendo de un proceso a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
4) Dentro de la vía directa, cabe la variante de la acción popular de inconstitucionalidad.
Bidart Campos ejemplifica de la siguiente manera: “Si en un país se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, la vía directa permite a quienes se consideran agraviados por dicha ley a deducir una demanda de inconstitucionalidad aún antes de tener que cumplir con la obligación fiscal, para que en ese proceso se declare si la ley es o no inconstitucional; la vía indirecta requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestión de constitucionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o para que se lo exima del pago pretendido; la vía de elevación del caso implica que el mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma, elevándola al órgano único que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse, devuelve el proceso al juez de origen para que se dicte sentencia; por último, la vía directa de acción popular llega a actuar cuando quien demanda en contra del impuesto requerido por el fisco puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada, por no tener vehículo.


El agravio constitucional no puede invocarse cuando:

1º) Deriva de la conducta discrecional del interesado.
2º) Ha mediado renuncia de la impugnación.
3º) Quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca.
4º) Quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado.
5º) No subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho; sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegara, etc., con lo que la cuestión se ha tornado “abstracta”.

Nuestro país ha establecido el control constitucional por vía jurisdiccional por medio de los tribunales comunales.
Además, dada la estructura federal de nuestro estado la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
a- La constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado;
b- La constitución, en cuanto federal prevalece también sobre todo el derecho provincial.


¿Es necesario que concurra petición de parte interesada para que el control sea ejercido?

-En la vía directa, es el objeto del proceso del mismo control de constitucionalidad, tal control se ejerce a petición de parte, que es la que promueve la acción o demanda de inconstitucionalidad.

-En la vía indirecta el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho control se inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos posiciones:

a- que el juez de la causa controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar
b- declare la constitucionalidad, sino a condición de que medie petición de parte.


¿Cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control? Ese sujeto puede ser:

a- el titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucional.
b- Cualquier persona en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular.
c- el Ministerio Público.
d- Un tercero que no es titular de un derecho afectado, pero que debe cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que daña a otros relacionados con él.
e- el propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.


*Los efectos del control pueden agruparse en dos:

A) Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido.
B) Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es amplio (contra todos).

Sistemas en el derecho comparado: el ejercicio del poder constituyente reformador depende del tipo de constitución del país. Si es flexible es ejercida por los mismos órganos que tienen a su cargo las funciones legislativas. En cambio en lugares como Irlanda del norte, donde la constitución es más rígida, el poder constitucional se ejerce de diversos modos. Hay dos sistemas:
a) el más riguroso, que es ejercido por un órgano especial distinto del poder legislativo ordinario, como sucede en nuestro país.
b) El más atenuado es el poder ejercido por el órgano legislativo ordinario con una mayoría de 2/3 de los legisladores.


Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial).

En el derecho constitucional federal de nuestro país se puede sistematizar el control de la siguiente manera:
-En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art.14 de la ley 48.

-En cuanto a las vías procesales, la vía indirecta es hábil para provocar el control.

-Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema sólo reconoce al titular actual de un derecho (propio) que se pretende ofendido. También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.

-En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso.

En el derecho constitucional provincial:

a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.

b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa de acción o de demanda. Ej. Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, etc.

c) En cuanto a los efectos, hallamos en algunas el efecto amplio que produce la anulación de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto mas moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los Tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se produce con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.


El control de constitucionalidad en el derecho argentino.

a) Caracteres. Bases constitucionales.
En nuestro país, el control de constitucionalidad está ejercido por el poder judicial. La constitución adoptó el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5), disponiendo en art. 116, corresponde a la C. S. J. N. y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. Es aplicable, en principio, a las leyes y los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales (ejecutivo, las cámaras legislativas, los órganos administrativos de toda especie, así como las sentencias judiciales) y a los tratados.

Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Es ejercido por la vía indirecta, esto significa que puede ser planteado al órgano competente por la persona que tenga un interés afectado, y únicamente como excepción o defensa. No se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar.
La declaración de inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino, la inaplicabilidad de la norma o acto así declarado al caso concreto que fue planteado.

En el derecho constitucional federal de nuestro país podemos sintetizar el control así:
Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario; sólo el poder judicial puede ejercer control, es el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el Poder Legislativo.
En cuanto a las vías procesales utilizables no existe vía directa, de acción o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales sólo ejercen jurisdicción en casos contenciosos. No procede por vía de consulta sobre la inconstitucionalidad de la legislación.

Como sujeto legitimado para provocar el control, la corte suprema sólo reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido. El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimación con la promoción del control.

Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede declararlo. Sólo procede a pedido de parte interesada. El control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales. Este sólo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina el art. 116 de la C. N. También se aplica a los tratados, sentencias judiciales y actos particulares. Quedan excluidas las cuestiones hipotéticas, las consultas, las causas simuladas, las abstractas y las causas políticas. En lo referente a las causas políticas, la jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se incluyen entre otras: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública de la expropiación, el proceso de formación y sanción de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial.



b) Las materias controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los Estados Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas políticas, por considerar que éstas no son judiciables.
No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico, sino, más bien, de una autorrestricción del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el principio de la división y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene siguiendo esta línea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones estrictamente reservadas a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto de competencias previsto en la constitución y estaríamos ante un sistema de gobierno de los jueces.
Según esta doctrina, cada uno de los poderes políticos del Estado tiene una zona de reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de las decisiones políticas, en las cuales el mérito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias.
Dentro de esta categoría de cuestiones políticas no judiciables, la jurisprudencia de la Corte Suprema se encuentran: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública en la expropiación; el proceso de formación y sanción de las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial.

Sobre “qué materias” (leyes, ordenanzas, resoluciones, contratos, etc.) se aplica, esto se relaciona con los “alcances, caracteres y las posibilidades de control.

Cuestiones políticas: el Poder Judicial (en EEUU como en nuestro país) no tiene competencia para el conocimiento de estas cuestiones, su dilucidación corresponde a los poderes Ejecutivo y Legislativo (consecuencia de la división de los poderes). El accionar de los poderes políticos –Ejecutivo y Legislativo- está reglado por la prudencia pública o política, estas consideraciones no pueden permitir a la legislatura, violar la Constitución o al ejecutivo, poseer más atribuciones que las conferidas.

Facultades privativas de los otros poderes: Los poderes ejercen las facultades otorgadas por la Constitución en forma privativa a cada uno y cuyo contralor no lo posee el Poder Judicial; si éste hubiera sido facultado para ello, no existiría la clásica división de poderes. Los jueces están llamados a intervenir, apenas estos poderes, usando de sus facultades privativas, cuando actúen arbitrariamente u opresivamente, violando los derechos y garantías constitucionales. Mientras actúen dentro de sus atribuciones, el Poder Judicial no interviene.

No puede juzgar los propósitos o motivos del legislador: Los tribunales no pueden juzgar acerca de la justicia o injusticia, bondad o inconveniente de los actos legislativos. Si los jueces entran en el terreno de la prudencia política, no habría razón para que el Poder Legislativo, por su parte, pudiera incursionar en la órbita jurisdiccional, con la consiguiente desaparición de la limitación de los poderes gubernativos, y como consecuencia, de la libertad.

Presunción de la constitucionalidad de los actos públicos: mientras no se compruebe lo contrario. La Corte Suprema en el caso ”The River Plate Fresch Meat. Co. Lted. Vs. Provincia de Buenos Aires” dijo en 1904: “Toda duda al respecto, debe resolverse a favor de la parte demandada, de acuerdo con los principios generales y la presunción de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, en cuanto no haya una demostración concluyente en contrario”.
Las bases institucionales del control de constitucionalidad están dadas por los arts. 116; 117; 31; 5; 27 y 28 de la C. N.

Es posible declarar la inconstitucionalidad en:
La legislación, leyes, decretos, sean estos nacionales, provinciales o municipales.
Los actos administrativos de los poderes nacionales, provinciales o municipales.
Las sentencias definitivas del último tribunal que entendía la causa.


El recurso extraordinario: concepto. Trámites.
La C. A. organiza el gobierno federal; enuncia los requisitos básicos a que debe ajustarse la estructuración de los gobiernos provinciales; determina las atribuciones de uno y otros, y declara los derechos individuales y los demás principios fundamentales que las limitan.
Es una constitución rígida, por consiguiente, tanto la legislación como el ejercicio de los otros poderes del gobierno, nacional o local, deben amoldarse a las normas que ella establece.
Su art. 31 consagra expresamente este principio de la supremacía. La efectividad del mismo requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y sus agentes.
En la Argentina los jueces ejercen esta función siempre que sea necesario para fallar los juicios sometidos a su conocimiento. La eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones.
Las leyes 48 y 4055 han confiado esa tarea a la C. S. J. N., estableciendo al efecto el “recurso extraordinario”: apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional.

Los procesalistas admiten la existencia de 2 clases de recursos:
Los ordinarios, caracterizados por la generalidad de su procedencia, que en principio, no requiere agravios determinados, la amplitud de los jueces de alzada y el efecto suspensivo de su interposición.
Los extraordinarios, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina exhaustivamente; no confieren a los jueces de alzada más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión, generalmente, no tienen efecto suspensivo.

El objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía constitucional y no la sumisión a la Corte Suprema de cualquier causa en que pueda existir agravio o injusticia a juicio del recurrente, habiendo declarado la Corte al respecto que: “el recurso extraordinario no se propone rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo apelado, sino mantener la supremacía constitucional”, “que no se trata de la tercera instancia ordinaria que acuerda el art. 3° de la ley N° 4055 en los casos expresados en el mismo y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en el expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la supremacía de la Constitución, leyes del Congreso y tratados...”, por lo que fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no procede el extraordinario (fallos:102, 219,116,96;148,62; 193,496; y nota 18 y sgtes).

La articulación del recurso extraordinario es de naturaleza formal, deben satisfacerse los requisitos que lo hacen precedente, entre ellos, que el litigante deba expresar en forma inequívoca, explícita y concreta cuáles han sido los términos del conflicto normativo suscitado en el pleito y -en caso- los derechos constitucionales afectados por aquél. Tal planteo o reserva debe ser formulado oportunamente, es decir, en la primera ocasión en que se advierta la posibilidad cierta de conflicto, a fin de dar a los jueces de la causa la oportunidad de pronunciarse sobre él. (EkmeKdjian no está de acuerdo con este requisito, porque deja librada la introducción del control constitucional al criterio exclusivo de las partes, retacea uno de los deberes de los magistrados judiciales: cumplir y hacer cumplir la C. N.).-

Por otro lado, se debe tener en cuenta que, el recurso extraordinario sólo procede contra las sentencias que resuelvan cuestiones de la competencia del Poder Judicial. (quedan excluidas las cuestiones políticas no judiciables: declaración de guerra, intervención federal, declaración del estado de sitio, etc.)

Es necesario que la sentencia del tribunal de la causa produzca al recurrente un gravamen irreparable por vía de procedimiento. Quien interpone el recurso extraordinario debe ser el titular del derecho lesionado por la sentencia. Dicho gravamen y, por ende, el interés del recurrente deben subsistir al momento en que la Corte resuelva el “recurso extraordinario”.

Es necesario que la consideración de la cuestión federal sea esencial para resolver la controversia. Si la decisión pretendida puede obtenerse en el mismo sentido por otros fundamentos, sin necesidad de considerar los expuestos en el recurso extraordinario, tampoco éste es procedente.

El trámite procesal del recurso extraordinario se sustancia ante el tribunal a quo, es decir, ante aquél que dictó la sentencia definitiva que se pretende impugnar con dicho recurso. El tribunal corre traslado del recurso a la parte contraria y resuelve su concesión o denegatoria (arts. 257 y cc del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
SECCION 4º - APELACION EXTRAORDINARIA ANTE LA CORTE SUPREMA
PROCEDENCIA
Art. 256. - El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema procederá en los supuestos previstos por el artículo 14 de la ley 48.
FORMA, PLAZO Y TRÁMITE
Art. 257. - El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación.
De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por DIEZ (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de CINCO (5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituído domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.
Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252.
EJECUCION DE SENTENCIA
Art. 258. - Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.
Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición.

Si el recurso es rechazado por el tribunal a quo, como sucede con gran frecuencia, todavía le queda al recurrente la posibilidad de acudir directamente ante la C. S. J, con el denominado “recurso de queja” por apelación denegada, “recurso de hecho” o “recurso directo”, dentro del plazo y con los requisitos fijados por los arts. 282 y cc del mismo Cód:
SECCION 7º - QUEJA POR RECURSO DENEGADO
DENEGACION DE LA APELACION
Art. 282. - Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.
El plazo para interponer la queja será de CINCO (5) días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158.
ADMISIBILIDAD. TRAMITE
Art. 283. - Son requisitos de admisibilidad de la queja:
1) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente:
a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar;
b) de la resolución recurrida;
c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria;
d) de la providencia que denegó la apelación.
2) Indicar la fecha en que:
a) quedó notificada la resolución recurrida;
b) se interpuso la apelación;
c) quedó notificada la denegatoria del recurso.
La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente.
Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite.
Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso.

La C. S. J. N. es sumamente estricta en la apreciación de los requisitos del recurso extraordinario, basta una duda en el cumplimiento de alguno de ellos, aunque sea de menor importancia, para su denegatoria. Es difícil presentar un “recurso extraordinario” con probabilidades de éxito, que la presentación y el manejo de tales recursos se ha transformado en una especialidad forense (derecho de familia, minería, etc.). Ekmekdjian y en el de una inmensa mayoría del foro del país, tal rigidez es excesiva, porque la supremacía de la Constitución y la defensa de los derechos individuales no puede quedar sujeta a la mayor o menor habilidad o experiencia forense de un profesional, sobre todo cuando en la causa se han dado los requisitos fundamentales y el recurso es rechazado por la falta de elementos secundarios. La Corte S., en ciertos casos, ha suavizado esta rigidez, como en el supuesto de la “gravedad institucional”.



La “arbitrariedad” y la “gravedad institucional”.

Desde hace algunas décadas, el requisito del recurso extraordinario tradicional fue siendo enriquecido con elementos nuevos, introducidos pretorianamente por la C.S. J. Son los supuestos de:
-Sentencias arbitrarias y/ o
-De gravedad institucional.

El requisito material del recurso extraordinario: “la cuestión federal”, tiene objetivos muy concretos y específicos: la cuestión federal simple, uniformar la interpretación de las leyes federales; la cuestión federal compleja, mantener la supremacía constitucional. (Ambos están descriptos en los 3 incisos del art. 14 de la ley 48).
Jurisprudencialmente han aparecido nuevos casos de “cuestión federal” que no estaban previstos en esa norma = “sentencias arbitrarias”: son un agregado a los 3 incisos del art. 14 de la ley 48. En virtud de esa ampliación, se puede abrir el recurso extraordinario al margen de la existencia de una cuestión federal propiamente dicha, es decir, aunque se trate de cuestiones de derecho no federal, de hecho y de prueba, o aunque no esté en juego directamente la constitucionalidad de una norma. Por medio de esta nueva causal se ha admitido el recurso extraordinario en temas antes vedados, y ello porque en los términos de la C.S. J. se está en presencia de una “sentencia arbitraria” que son aquellas “desprovistas de todo apoyo legal, fundadas sólo en la voluntad de los jueces”, las sentencias que no tienen fundamentos normativos; aquellas en las cuales no existe relación con la causa; cuyas citas son inexistentes; inexactas; aquellas que aplican normas no vigentes (derogadas); por apegarse excesivamente a un requerimiento normativo se apartan a sabiendas de la verdad real, incurriendo en el “exceso ritual manifiesto”; violan el principio de congruencia en sus fundamentos; cuando afectan resoluciones anteriores firmes, es decir, que reabren etapas precluidas o afectan la cosa juzgada; se pronuncian sobre cuestiones no sometidas a la decisión judicial; etc..

La “gravedad institucional”, como institución también ha sido de creación pretoriana de la C. S. J. N., y dado que la jurisprudencia de la misma corte no ha sido uniforme, resulta difícil dar el concepto completo de lo que es su significado.
Según Ekmekdjian, la “gravedad institucional” es una pauta valoratoria, creada por la misma C. S. J., que sirve como medio de conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos por la legislación o la jurisprudencia tradicional para la admisibilidad de ese recurso; que en no pocas veces, la propia Corte, al rechazar la admisibilidad del “recurso extraordinario”, incurre también en “exceso ritual manifiesto”.
Si fuera del caso citar algunos fallos en los que se utilizó el concepto de “gravedad institucional”, deberíamos referirnos a:
-aquellos que afecten el basamento mismo sobre el cual se asienta el Estado;
-la defensa del sistema instituido por la Nación para responder a los reclamos de la seguridad social;
-lo concerniente a la división de poderes y a la integración de cada uno de ellos;
-la preservación de los principios básicos de la C. N.;
-las instituciones básicas de la sociedad, como el matrimonio y la familia, casos que conmueven a la sociedad entera y pueden hacer perder la credibilidad en la justicia; etc..

Los supuestos indicados pueden ser aumentados enormemente, no existe una pauta mensurable objetivamente para poder encuadrar a priori un caso de “gravedad institucional”. Este es un concepto casi inasible que es manejado por la C. S. J. con criterio amplio.

El “writ of certiorari”.
Locución inglesa que ha sentado sus reales en nuestro medio forense, fue introducido en el derecho argentino por el art. 2 de la ley 23.774, reformando el art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, dejando expresada tal normativa: “Cuando la C. S. conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente, o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia...”.
Como puede apreciarse de la lectura del art. en cuestión, el Alto Tribunal, sin fundamentación alguna, puede rechazar el recurso extraordinario con la “mera afirmación dogmática” de que en la causa no existe agravio federal o que las cuestiones planteadas son insustanciales o carentes de trascendencia, poniendo de manifiesto su evidente contradicción cuando es la propia Corte la que descalifica por “arbitrarias” aquellas sentencias que no contienen fundamentación suficiente y que sólo se basan en la voluntad del juez que las firma, lo cual no es ni por asomo coherente.
Todo tribunal dicta sus sentencias fundándose en su sana discreción. Esto no implica que ésta le permita retener in pectore los motivos de su decisión, sino que debe explicarlos para permitir así el control de los actos de gobierno. La disposición legal de marras es considerada, por parte de la doctrina, inconstitucional, porque viola el principio republicano de que todos los actos de los órganos del Estado deben ser fundados, y si bien es cierto que la C. S. está sobrecargada de trabajo, y el “writ of certiorari” ha sido creado para aliviar la sobrecarga, ello no puede hacerse en detrimento del derecho de defensa de las partes y de los principios en que se funda la República.

El “per saltum”. Significa “salto”, o “acción de saltar”.
En el Derecho Anglosajón se denomina a este instituto by pass. En el Derecho Proc. Constitucional se aplica a un instituto relativamente nuevo, mediante el cual la C. S. J. se aboca al conocimiento y decisión de un proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un tribunal de instancias inferiores. Entonces, para poder decidir en tal o cual causa, la Corte debe “saltar” por sobre la competencia (en razón del grado) de uno o más magistrados inferiores, quitando a éstos la posibilidad de una decisión previa en la causa.
El art. 117 de la C. N. establece que en los casos del art. 116, “la C. S. ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”. Esto significa que ese tribunal es siempre de segunda o ulterior instancia y que revisa las sentencias de los tribunales inferiores. Para que haya apelación se debe haber dictado 1° una sentencia emanada de un tribunal inferior y dicha sentencia debe haber sido apelada por alguna de las partes en el juicio. Además, la Corte ejerce su apelación conforme a las reglas que dicte el Congreso, lo cual significa que el tribunal no puede motu proprio (por su sola voluntad), abocarse al conocimiento de una causa en la cual no se han agotado las instancias inferiores, previstas en las leyes que organizan la jurisdicción y competencia de los tribunales.
La C. S. en 2 decisiones asumidas pocos años atrás en la causa “Dormí, José (Ministro de Obras y Servicios Públicos), s/ avocación en autos ‘Fontela, Moisés, c/ Estado Nacional’, introdujo pretorianamente la avocación per saltum, bajo el rótulo de la “gravedad institucional”. En la primera de ellas, la Corte revocó una medida cautelar dictada por un juez de 1° instancia, que estaba pendiente de apelación ante la cámara del fuero. Para ello sostuvo que “surge de un modo claro y manifiesto que las consecuencias de la resolución apelada pueden traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior. Se suma a esto que, en definitiva, el objeto del proceso es de inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional”.
La Corte se basó en la gravedad institucional, no para abrir un recurso extraordinario interpuesto contra una sentencia del superior tribunal de la causa, haciendo caso omiso de los defectos formales del recurso. Fue más allá. Se abocó al conocimiento de una causa a pedido del ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación. Dicho pedido no configura siquiera mínimamente un recurso extraordinario. Pero, más aún, la Corte revocó una decisión de una instancia inferior que no estaba firme. Ello plantea nuevas y numerosas cuestiones o interrogantes que se agregan a las ya existentes, todo lo cual dificultará aún más –si cabe- la sistematización y el cono cimiento de la gravedad institucional.
Bidart Campos opina que este recurso per saltum, que nace al margen de las leyes procesales, creado pretorianamente por la C. S., es inconstitucional, porque los tribunales no pueden ampliar ni recortar la jurisdicción que les otorgan las leyes respectivas. Si la ley lo creara, el per saltum sería válido, ya que la doble instancia no es requisito constitucional, sino legal. (Punto de vista que no es compartido por Ekmekdjian por entender que, por definición, el recurso extraordinario es la última etapa del control judicial de constitucionalidad, ejercido por la C. S. J.).
Esta centralización en un tribunal federal altera –aunque sea en mínima parte- la distribución de competencias federales y locales prevista en la Constitución. Por esto es viable sólo como excepción, y en modo alguno puede transformarse en virtud del per saltum o de otro medio similar –en una forma rutinaria de sustraer a las provincias el conocimiento y decisión de las causas que competen a sus respectivos poderes judiciales, introduciendo el caos en esa distribución de competencias (federales y locales) a que remita la ley.


LEY 48 (ver en links)

Art. 14.- “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la C. S. de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes:
“1°.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;
“2°.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad provincial se hayan puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnantes a la C. N., a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;
“3°.- Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contraria a la validez del título, derecho, privilegio o exención que funde en dicha cláusula y sea materia del litigio”.

Art. 15.- “cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el art. anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los arts. de la Constitución, leyes, tratados comisiones en disputa; quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los Cód. Civ., Pen, Com. y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el art. 57, inc. 11 de la Constitución”.
Art. 16.- “En los recursos de que tratan los 2 arts. Anteriores, cuando la C. S. revoque , hará una declaración sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”.

LEY 4055
Art. 6.- “La C. S. conocerá, por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación, por las cámaras de apelación de la Capital, por los tribunales superiores de provincia y por los tribunales superiores militares, en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48/63”.
Art. 7.- “Si procediere el recurso del art. anterior y la sentencia de la cámara al tribunal fuese confirmatoria de la de los juzgados de 1° instancia, el apelado podrá solicitar su ejecución, dando fianza de responder de lo que percibiese, si el fallo fuese revocado por la S. C.”.
Art. 8.- “En los casos en que la S. C. conozca en grado de apelación, recibido el expediente,
Se dictará la providencia de autos, y las partes podrán, dentro de los 10 días comunes e improrrogables, siguientes al de la notificación de esa providencia, presentar una memoria sobre la causa, que se mandará agregar a los autos y sin más trámite quedará la causa conclusa para definitiva”.